【摘要】：合同法规定了十五类有名合同，在民法总则合同编编撰之际，本文从现有法律规定的有名合同，以及较为成熟、典范的无名合同两个方面，提出增设有名合同的建议。

【关键词】：有名合同 无名合同 成熟 典范

四川君盛律师事务所    贺鹏飞

    有名合同有广义和狭义两种说法。广义之说，法律，行政法规和司法解释所确定有名合同都属于有名合同，而不仅属于《合同法》所确定的有名合同。1999年施行的《合同法》第124条将无名合同限定为“本法分则或者其他 法律没有明文规定的合同”，表明法规规章、司法解释规定的合同即使确定了名称和规则，也不是有名合同，因此，狭义有名合同是指《合同法》分则和有关法律规定的合同。 

   《合同法》分则部分规定了十五类有名合同,基本合同类型，分别是：买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同及居间合同；《担保法》规定的保证合同、抵押合同和质押合同，《保险法》规定的保险合同等法律规定的合同，也属于有名合同。

《合同法》颁布实施已经18年了，我们国家的社会主义市场经济已经趋于成熟，社会经济的规模与复杂程度较之于上世纪已经有了巨大的变化，合同形式也层出不穷。合同法奉行合同自由原则，在不违反社会公德、社会公共利益以及强制性规范的前提下，允许合同各方订立任何内容的合同。但是，合同各方所拟合同常常不周全、利益不平衡，而有名合同规范是立法者就实际存在的具有成熟性和典型性的交易形式，平衡合同各方的利益冲突，以主给付义务为出发点所作的规定，一般都体现公平正义，维护合同各方的利益。以有名合同规范补充合同各方约定的欠缺，使合同内容臻于完备，为法律适用指明方向，在诉讼中减少司法裁量权的使用，减少法律纷争。有名合同规范中的强制性规范，在当事人的约定损害社会公共利益、国家利益，或者使当事人之间的利益状态严重失衡时，可以用该强制性规范矫正，从而保护社会公共利益、国家利益以及当事人的合法权益。

因此，在民法总则合同编中增设有名合同的类型，十分必要。

一、应该将现行法律规定的有名合同囊括进民法总则合同编

《保险法》有大幅篇幅保对保险合同的订立、内容、效力作了详细规定，可以大部分吸收进民法总则合同编，结合司法解释和保险发展的新情况予以修订。

  《担保法》对保证合同、抵押合同和质押合同的内容、担保责任承担、合同生效条件等作了规定，但是颁布至今已经有二十多年的时间，《担保法》司法解释、《物权法》等又有许多修改、完善，因此在民法总则合同编的保证合同、抵押合同和质押合同部分，应该对《担保法》的内容进行大幅度的修订。

合伙合同在1999年合同法的起草过程中曾作为分则中的一个有名合同，写进合同法的草案中。但在我国现颁布的合同法中则没有列入。没有列入，不等于该种合同在商事生活中就没有法律地位，也不意味该种合同在现实生活中没有多大存在的意义。其实，合伙合同非常普遍地存在于我国的经济生活中，是一类十分重要的合同。《民法通则》第二章第五节专门就个人合伙作出了规定，尽管只有6个条文，比较原则，但毕竟是我国对合伙问题的最早法律规定；合伙企业法虽然是一个企业法，但合伙企业是以合伙协议为基础的，整个合伙企业法对合伙问题作了全面详尽的规定，是合伙合同所必须遵循的基本法律规范。所以，关于合伙合同的法律虽然不是集中在一个法典上，但还是比较完备的。建议在民法总则合同编中增设合伙合同，对合同的签订、合伙人出资、合伙事务的执行、入伙退货的程序等统一规定，充分发挥有名合同的规范作用。　

二、 在具备成熟性、典范性的基础上增设新的有名合同

无名合同这类合同在我国现实生活中已经存在，并在各自适用的领域发挥重要作用，但由于条件还不成熟或者不具有典范性，目前并没有对其以法律形式立法，如战略合作合同、对赌合同、股权转让合同、特许经营合同、借用合同、特许经营合同、土地承包经营合同、企业承包经营合同、典当合同、出版合同、演出合同、港口作业合同、悬赏合同、联营合同、培训合同、补偿贸易合同、期货交易合同、旅游合同等。民法总则合同编的编撰中，应该对其中已经相对成熟的、具备典范性的无名合同加以规制，使其成为有名合同。

限于篇幅，本文仅对战略合作合同、对赌合同、股权转让合同、特许经营合同进行分析。

（一）战略合作合同分析

      在当今经济生活中，政府机关、企事业单位动辄以战略合作合同之名订立内容各异的协议，大有使战略合作合同成为协议形式一般化的趋势。战略合作合同的主体具有广泛性。有政府与政府间订立的；有政府与企业间订立的；有政府与高校（科研机构）间订立的；有企业与高校间订立的；也有企业与企业间订立的等等。但少有自然人作为战略合作合同主体的实例。与主体的广泛性相对应，战略合作合同的内容亦具有相当的差异性。如有的只是原则性的约定，无具体内容；有的则在原则性约定的基础上，又以补充协议约定了相对具体的内容；有的在原则性约定的前提下，又约定将来订立具体的协议以落实原则性约定的内容等等。战略合作合同内容具有抽象性，但是绝大多数合同仍然约定了权利义务关系的内容，符合《合同法》第二条关于合同的定义，属于《合同法》调整范围。因此，有必要将战略合作合同纳入有名合同，更好地发挥民法典的规范、指引作用。     

（二）对赌合同分析

对赌合同，就是收购方(包括投资方)与出让方(包括融资方)在达成并购或者融资协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。通过条款的设计，对赌可以有效保护投资人利益。在国外投行对国内企业的投资中，对赌合同已经大量应用。对赌合同实际上就是期权的一种形式。海富投资诉甘肃世恒案之所以受到广泛关注，正是因为该案是国内首例对赌协议诉讼案，法院判决结果对于对赌协议是否合法有效具有示范效应。最高法院判决认为，甘肃世恒对海富投资做出补偿的条款损害了甘肃世恒利益和债权人利益，应属无效，但担保条款(迪亚公司对于海富投资的补偿承诺)并不损害甘肃世恒及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。最高法院的判决显示，投资人与被投资企业之间的对赌协议无效，而投资人与被投资企业原有股东之间的对赌协议合法有效。

既然最高院认为投资人与被投资企业股东之间的对赌合同合法有效，有必要将对赌合同纳入有名合同，明确合法与非法的界限，以便让对赌合同更好地为经济发展服务。

（三）股权转让合同分析

     股权转让也是买卖的一种，但合同法规定的买卖一般属于实物类的交易，但股权转让更多涉及的是商事活动。股权转让合同不仅要求内容合法，转让程序也必须符合公司法及公司章程的规定，而买卖合同通常不涉及交易程序问题。股权转让既要适用合同法的规定，还要适用公司法的规制。买卖对象也有不同，股权转让主要表现为权利，买卖则多为实物。《合同法》曾经将融资租赁合同从租赁合同中单独区分出来，作为一种新的有名合同。因此，有必要将股权转让合同从买卖合同中区分出来，在民法总则合同编中单列为一种新的有名合同。

（四）特许经营合同分析

    特许经营合同是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

《商业特许经营管理条例》属于国务院颁布的行政法规，自2007年5月1日起施行。连锁经营方兴未艾，特许经营合同成为连锁经营的核心与灵魂，发挥了巨大的作用。特许经营合同成熟性与典型性，不言而喻，应该将其纳入民法总则合同编。

    本文只是就现有的较成熟的无名合同简单分析，提出增设为有名合同的一些建议，互联网、人工智能飞速发展的时代，新的合同形式必将层出不穷，民法总则合同编的编撰也要顺应历史潮流，不断发展，在发展中完善。

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