关于赋予律师调查取证权的研究

-----对《律师法》35条的修改建议

                            四川君盛律师事务所          贺鹏飞

工欲善其事、必先利其器，调查取证权利是律师安身立命的重要武器，值此《律师法》修改之际，针对《律师法》35条关于调查取证相关权利规定不明的问题，本文从历史演变、必要性分析、权利明确、保障措施等方面展开论述。

一、《律师法》调查取证相关权利的历史演变

现行《律师法》第35条第2款规定:律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。不得不承认，该规定比以前是有所进步的。1996年和2001年版的《律师法》规定：“律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。”当时的规定，将律师承办案件过程中的自行调查取证权定义成了申请权和请求权，必须要经过被调查对象的同意，才能向他们调查取证。一项权利如果要经过对方的同意才能实现，那么就不应该成为权利，仅仅是一个摆设。现行版本的调查取证，也没有明确表述“权利”，“可以”两字往往变成被调查对象拒绝配合调查的托词。这几年从中央到地方，不断地发文要求切实保障律师执业权利，调查取证权利作为律师安身立命的重要武器，但实际操作中保障的力度与效果却差强人意。究其原因，是没有在《律师法》中将调查取证体现为律师固有的“权利”，导致武器的威力大打折扣，让调查取证始终为广大律师所诟病。

二、明确赋予律师调查取证权的必要性分析

（一）     律师职责中的公益性质，律师执业权利不能片面理解为当事人“私权”的延伸

现行《律师法》 规定：律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义，律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。

律师的职责是维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。三个职责中，维护法律正确实施、维护社会公平和正义明显属于公益性质，而当事人的合法权益也隐含了公益，因为“社会的公平正义是由个体的公平正义组成的”，律师职责的公益性质，不言而喻。

现行《律师法》 规定：律师应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。法律援助的受援人，多是社会底层人员，无力支付律师费，法律要求律师无偿地履行法律援助义务，而且是符合标准的法律服务，再次明确了律师职责的公益性质。

尽管律师执业的基础来源于当事人的委托，但是律师执业并不是完全依赖于当事人，不能因此否认律师职责的公益性质，这也是律师制度存在的合法性基础。因此，不能将律师的执业权利片面理解为当事人“私权”的延伸。

（二）     律师作为法律职业共同体的一员，应该被赋予相应的执业权利

    法律职业共同体是指以法官、检察官、律师为核心的法律职业人员所组成的特殊的社会群体。它必须经过专门法律教育和职业训练，是具有统一的法律知识背景、模式化思维方式、共同法律语言的知识共同体；它以从事法律事务为本， 是有着共同的职业利益和范围，并努力维护职业共同利益的利益共同体；其成员间通过长期对法治事业的参与和投入，达成了职业伦理共识，是精神上高度统一的信仰共同体。知识、利益、信仰共同体，决定了共同的价值取向，努力维护职业共同利益：“公平、正义”，成为职业共同体的共同工作目标。但是在完成共同目标的征程中，法官、检察官凭借被赋予的公权力如鱼得水，而律师却因为《律师法》赋予的那一点似是而非的权利疲于奔命，天天嚷着维护律师自身的执业权利，还怎么能够完成职业共同体的共同目标。英美国家将律师享有的权利称为职业特权，德国规定律师为司法的独立人员，日本则称律师为“在野法曹”，以上国家普遍认为律师的调查权具有准司法性质。因此，明确赋予律师调查取证权，让律师享有职业特权，才能更好地服务于职业共同体的目标。

（三）     法律服务市场的混乱现状，《律师法》35条的修改势在必行

根据现有的法律法规，可以依法从事法律服务的主体，除律师以外，还有法律服务工作者、企业法律顾问、专利登记代理人、商标登记代理人、公证员等。我国的律师现在已经达到三十万人的规模，已经能够基本满足现代法律服务的需要，然而我国的律师不但未能垄断诉讼服务市场，新的《民事诉讼法》还明确规定，除了律师外，基层法律服务工作者和当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人也是法定的诉讼代理人。现实中，大量的法律服务工作者和其他人员冒用律师名义混迹于法律服务市场。法律服务市场的混乱状况，造成社会对法律服务的评价降低，致使相当一部分人认为律师就是为了赚钱而行使执业权利，不配合律师行使调查权的社会心理普遍存在。因此修改《律师法》35条，赋予律师明确的执业权利，是必然的选择。

三 、建议将《律师法》35条修改为”律师享有调查取证权,有权向国家机关、企事业单位、个人调查与承办法律事务有关的情况,必要时,司法行政机关为律师调查取证出具调查令”

《律师法》的规定表述为“律师可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”，这样规定的实践效果,让当事人感觉还不如自己调查取证。为完成律师肩负的公益职责,保护当事人合法权益,明确赋予律师调查取证权,是这次《律师法》修改的必由之路。

(一)将调查取证权延伸到非诉业务与诉前领域

法院调查令的推出,一定程度上缓解了律师调查取证的困难,但是随着我国经济社会的发展，尽职调查、法律意见书、公司上市以及企业并购等非诉业务大量出现，导致律师的调查取证工作非常重要，而这些调查取证工作是不能通过调查令解决的。许多诉讼案件起诉前需要了解案件的基本情况，在对方当事人的基本信息不明、案件产生争议的基本资料不齐的情况下，当事人无法向法院提起诉讼，与之相矛盾的是,政府部门要求法院的立案证明方可进行信息查询，如果不赋予律师的调查取证权,这个怪圈将无法打破,当事人的诉讼权利也将难以实现。

(二)扩大调查取证的对象与范围

    现行《律师法》规定：律师可以向有关单位与个人调查取证。“有关单位”不明确、不具体，被调查对象自然会以此为借口玩文字游戏。因此，建议在本次修改时，将调查对象与范围明确界定为“国家机关、企事业单位、个人”，便于实际操作。

(三)增加司法行政机关调查令的规定,完善律师调查取证的程序

     现行《律师法》及相关法律法规规定的律师调查取证的“两证”,即:律师事务所证明、律师执业证,律师事务所证明的取得仅需律师事务所内部审批即可,律师事务所的审批往往又流于形式。建议在《律师法》修改中增加司法行政机关的审批程序，审批之后才出具调查令,不但严控审批关,而且调查令一旦开出,就代表国家,效力自然与律师事务所的证明不可同日而语。现在，法院调查令的实施效果不错,我们有理由相信:司法行政机关的调查令也会极大的保障律师调查取证权的落地!

四、建立妨害律师调查取证权的救济制度

一项权利,如果没有救济制度,就等同于摆设,律师执业权利保障的工作,上上下下年年都在关注,但是年年都不如人意,就在于上位法没有明确规定救济制度。《民事诉讼法》规定:“人民法院调查取证，有关单位和个人不得拒绝，否则，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留”。同理，要从根本上保障律师调查权的落地，需要以国家强制力为手段，赋予律师在行使调查权时享有与公权力机关同等的地位，对妨碍律师行使调查权的单位和个人施以“罚款”等惩戒措施。上文建议增加司法行政机关调查令,就是为了实施救济打下基础,如果没有司法行政机关的调查令,仅凭律师事务所的证明,律师事务所能够对妨碍律师行使调查权的单位和个人施以“罚款”等惩戒措施吗?因此,建议在《律师法》中增加规定： “律师调查取证，有关单位和个人不得拒绝，否则，司法行政机关除责令其履行协助义务外，可以予以罚款” 。救济措施不要太多,只要有罚款一项,调查取证权就一定会落地!

增加司法行政机关对调查取证的审批,必然会增加律师的时间成本,但是与调查取证权真正落实相比,我想这点成本是值得的。我们真心期待这次《律师法》的修改,能够赋予律师实实在在的权利,让律师为社会主义法治建设贡献更大的力量!