[摘要] 现行法律、司法解释未对免责、并存债务承担明确规定，在新加入债务人与原债务人之间未明确约定的情况下，根据民法诚实信用原则，应适用并存的债务承担确认新加入债务人为合同履行义务的连带债务人
     [关键词] 免责 并存 债务承担 连带责任

     2014年夏天,四川成都,天气炎热,但四川省金融办流出的《关于做好四川汇通信用融资担保有限公司当前应急和风险处置工作的通知》,却让无数处于担保贷款和民间借贷链条上的人们噤若寒蝉。龙头倒下后,债务危机在各个行业迅速蔓延,四川的债务寒冬从这个夏季开始,持续至今。
     债务催收随之而蓬勃发展,追加抵押物、担保人的措施被广泛使用,而追加债务承担人,这一古老的偿债方法,在这一波债务催收中也大量出现。 增加债务承担人后,合同的履行义务人之间就形成了如何承担债务的法律关系。本文就从债务承担的视角,如何确定合同履行义务的连带债务人而展开.
     一 债务承担概述
     按现行通说，债务承担,分为约定的债务承担与法定的债务承担.约定的债务承担,是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。约定的债务承担，按照承担后债务人是否免责为标准，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指第三人代原债务人的地位而承担全部合同债务，使债务人脱离合同关系的债务承担方式。并存的债务承担，又称附加的债务承担或重叠的债务承担，是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到合同关系当中，与债务人共同承担合同义务的债务承担方式 。
     《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”约定的债务承担的法律规定仅限于此。
     与之相对应, 法定的债务承担如《公司法》第一百七十七条：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”
     现行法律、司法解释未就约定的债务承担中，免责与并存的债务承担明确规定,造成现实生活中人们往往将其与保证担保相混同,而司法实践中,各个法院判决常有自相矛盾之处。
     二、并存的债务承担不能适用担保法关于保证担保的规定
     根据现行理论界通说，并存的债务承担与保证担保的区别表现在以下六个方面：
     1、性质不同。债务承担中，新加入的债务人与原债务人承担同一债务，具有同一性，并非主从债务关系;而保证债务与主债务不具有同一性，为主从债务关系。
     2、有无先诉抗辩权。并存的债务承担人与原债务人之间并无补充性，无偿债顺序上的区别，没有先诉抗辩权;而保证人(一般保证人)享有先诉抗辩权。
     3、债务承担范围。债务承担人承担的债务范围依当事人之间的约定，一般而言，应为原债务。而保证范围有约定的从约定，无约定的依法应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
     4、是否承担连带责任。新加入债务人与原债务人之间所负债务，理论上为不真正连带债务，实务见解认为系连带债务；保证人除连带保证外，并不与主债务人负连带责任 。
     5、是否适用保证期间。债务承担中原债务人与新加入债务人同为债务人，不适用保证期间制度;而在保证中，保证人仅在保证期间承担保证责任。
     6、是否有追偿权。债务承担人是否享有追偿权并无法律规定;保证人在承担保证责任范围内享有追偿权。
     上述区别的核心，是保证担保具有的相对独立性特征，即保证人的保证债务与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但并不是主债务的一部分，而是相对独立于主债务的单独债务。而并存的债务承担却不具有该特征，在增加债务人的人数后成为多数债务人之债，新加入的债务人与原债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任，并成为主债务人之一。最高人民法院在其(2005)民二终字第200号民事判决书③中阐明：“本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责;并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人”。在没有法律、司法解释明确阐述的现实状况下，最高院的判决对并存的债务承担理论予以认可，并明确债务承担了与保证担保之间的本质区别。
因此，并存的债务承担不能适用担保法中关于保证担保的相关规定。
     三、约定不明时，适用诚实信用原则确定并存的债务承担
     根据合同法第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部转移给第三人，债权人同意由第三人取代原债务人承担全部债务，原债务人从原来的债务中解脱出来，免责的债务承担成立。 
     根据合同法第八十四条的规定，合同义务的部分转移，原债务人仍然是原有合同关系的当事人，第三人加入合同关系，与原债务人一起共同向债权人承担债务，并存的债务承担成立。
     在新加入债务人与原债务人之间就原债务人对原合同义务是否免责明确约定时，根据合同意思自治原则，在得到债权人确认的前提下，免责的债务承担与并存的债务承担依约定而划分。
     但在新加入债务人与原债务人之间就原债务人对原合同义务是否免责约定不明的情况下，如何区分免责与并存的债务承担，现行法律、司法解释没有规定，作者认为应根据民法的诚实信用原则来判断。诚实信用原则体现了合同当事人之间的利益平衡与善意第三人的保护，当新加入债务人与原债务人都向债权人承诺承担债务时，债权人选择其中任一方履行债务，并不违背债务人的偿债意愿，因此从利益平衡与保护善意债权人的角度，作者认为应成立并存的债务承担。
     四、并存债务承担中，确定新加入债务人为合同履行义务的连带债务人
     根据前述分析，尽管并存债务承担与保证担保有本质的区别，不能适用担保法来确定新加入债务人是否为合同履行义务的连带债务人，但在新加入债务人与原债务人之间就原债务人对原合同义务是否免责约定不明的情况下，可以适用民法的诚实信用原则来确定并存债务承担，也就可以确定新加入债务人为合同履行义务的连带债务人。