违反《公司法》第16条的担保合同的效力研究
2017-04-05 作者：贺鹏飞
【摘要】：从最高人民法院到基层法院，在公司为其股东债务担保案件中，就违反《公司法》第16条的担保合同效力的审判，存在肯定与否定的两种截然不同的判决结果。笔者从《公司法》16条属于公司股东内部利益平衡规范、管理性强制规定、债权人没有审查义务等方面，论述了对违反《公司法》第16条的担保合同效力应持肯定的态度。
【关键词】：内部利益平衡 管理性强制规定 审查义务
《公司法》第16条规定：“公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议，被担保的股东或者实际控制人支配的股东，不得参加担保事项的表决”。从以上表述中的诸如“不得”、“必须”和“应当”等限定词义来解读，第16条的规定有一个递进的逻辑关系，许多法院在审理公司为其股东债务担保案件时，需要引用第16条的情况下，常常忽略第一款而直接引用第二款，割裂第一款、第二款之间的涵盖性联系，加之对第二款性质的认识存在偏差，从最高人民法院到基层法院，就违反《公司法》第16条的担保合同效力的审判实践中，存在肯定与否定的两种截然不同的判决结果。
肯定判决包括：
在《最高人民法院公报》2011年第2辑公布的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷一案中，其裁判要旨明确了：第一，公司法第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》一书中，对该问题亦作了解释，其观点认为大多数有限责任公司和非上市的股份有限公司的公司章程、董事会或股东会决议未在公开媒体上专门进行公开、公示，应当不具有对外的效力。因此，不宜严格要求公司对外担保必须提交董事会决议，何况实践中已经出现不少的伪造董事会决议的情形。故只要担保书上盖章真实，该担保行为即应认定为有效。
否定的判决包括：
在2008年的中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司借款保证合同纠纷一案中，最高院明确了经公司股东会或董事会批准签订的担保合同方为有效。北京高院2008年发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第六条更是明确规定，公司提供担保未履行《公司法》第十六条规定的公司内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。债权人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过错责任。
在2011年福建省中福实业股份有限公司与中国福建国际经济技术合作公司、中国工商银行福州市闽都支行借款担保纠纷一案中，因保证方未出具同意公司为股东担保的股东会决议，最高院最终判决保证合同无效，福建省中福实业股份有限公司对中国福建国际经济技术合作公司的还款义务承担不超过该公司不能清偿部分的二分之一。
在公司为其股东债务担保案件中，笔者对违反《公司法》第16条的担保合同效力持肯定的态度，理由详述如下：
一、《公司法》第16条的规定属于公司股东内部利益平衡规范
1、《公司法》第16条第一款涵盖第二款
第一款首先规定”公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；“，被担保对象为“他人”，这里的他人，与《公司法》法条里多次出现的“他人”应该是同一个概念，即公司以外的法人或自然人；而第二款紧接着规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议”，被担保对象为“公司股东或实际控制人”，属于“他人”的范畴但外延明显缩小。因此，第一款应该是普通条款，第二款是特殊条款，第一款涵盖第二款。就债权人是否承担担保责任而言，如果适用第一款对债权人有利，则不应该强求适用第二款。
2、立法的技术层面分析
根据第一款，如果章程没有规定对外担保的条件，那么公司就无需董事会决议即可对外担保，然而第二款却突破第一款，将“他人”限定为“公司股东或者实际控制人”特定对象后，对外担保必须经过股东会或者股东大会决议。特殊条款如此严格的规定，是为了通过股东会决议的必要形式，加强股东之间就对外担保事宜的内部协调与利益平衡，避免股东之间的权益侵犯。这种规定符合《公司法》是规定各类公司的设立、活动、解散及其他对外关系的总体法律规范，是市场的主体法的立法精神；从立法技术层面分析，《公司法》第16条并不涉及善意第三人保护的考量及相应的补救措施。
3、立法的目的分析
从《公司法》第16条及其相关条款的具体性质、立法背景和宗旨来看，由于1993年《公司法》缺乏此类规定，导致在实践中公司控制股东和公司高管滥用公司资产对外提供许多违法担保，使得公司、中小股东和债权人利益受到了严重的损害与威胁。针对这种惨痛教训，立法机关最终在2005年有针对性地制订了《公司法》第16条及其他相关条款，旨在保障公司对外提供担保时遵循严格的决定程序①。由此可见，立法的目的是为了在公司股东内部设立严格的限制条件，平衡公司内部股东之间的利益，以避免大股东损害小股东的合法权益。这样的内部决策程序设置仅限于股东内部，并不涉及到损害国家利益和社会公共利益的问题。
二、《公司法》第16条属于管理性强制规定。
所谓管理性强制规定，是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。在司法实践中，对于管理性强制性法律规范和效力性强制性法律规范的评价，应遵循以下三个标准：第一，法律、法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理规范。根据以上对于强制性规定的分类标准，我们可以得出《公司法》第十六条应属于管理性强制规定，而非效力性强制性规定。
三、公司债权人对股东会决议没有审查义务
《公司法》16条第一款的适用有一个前置条件，即公司章程是否规定对外担保的条件。公司债权人是否需要审查董事会或则股东会、股东大会决议，也以是否知晓公司章程为前提。公司章程是股东共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章，具有不为外人知晓的私密性，除公检法、律师以外，工商行政管理机关不提供章程的对外查询，债权人无法从公开渠道获知公司章程的具体内容。《公司法》16条第一款作为一般条款，相对于第二款的特殊条款，对债权人具有更广泛的适用性。因此，在无法获知公司章程具体内容的情况下，债权人对是否需要董事会或者股东会、股东大会决议无法审查，不具备审查的前提条件，更不用谈形式审查，或者实质审查了。要求债权人承担审查义务，未免强人所难。
综上所述，《公司法》第16条，作为平衡公司股东内部利益的规范，不属于效力性强制性规定，公司债权人对股东会决议没有审查义务，因此当违反《公司法》16条的规定，没有出具相应股东会或者股东大会决议时，只要公司作为担保人在合同上的署名是真实意思的表示，担保合同就应该有效。
【参考文献】
①胡光宝主编：《〈中华人民共和国公司法〉释义及适用指南》，群众出版社2005年版，第84、475页
【关键词】：内部利益平衡 管理性强制规定 审查义务
《公司法》第16条规定：“公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议，被担保的股东或者实际控制人支配的股东，不得参加担保事项的表决”。从以上表述中的诸如“不得”、“必须”和“应当”等限定词义来解读，第16条的规定有一个递进的逻辑关系，许多法院在审理公司为其股东债务担保案件时，需要引用第16条的情况下，常常忽略第一款而直接引用第二款，割裂第一款、第二款之间的涵盖性联系，加之对第二款性质的认识存在偏差，从最高人民法院到基层法院，就违反《公司法》第16条的担保合同效力的审判实践中，存在肯定与否定的两种截然不同的判决结果。
肯定判决包括：
在《最高人民法院公报》2011年第2辑公布的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷一案中，其裁判要旨明确了：第一，公司法第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》一书中，对该问题亦作了解释，其观点认为大多数有限责任公司和非上市的股份有限公司的公司章程、董事会或股东会决议未在公开媒体上专门进行公开、公示，应当不具有对外的效力。因此，不宜严格要求公司对外担保必须提交董事会决议，何况实践中已经出现不少的伪造董事会决议的情形。故只要担保书上盖章真实，该担保行为即应认定为有效。
否定的判决包括：
在2008年的中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司借款保证合同纠纷一案中，最高院明确了经公司股东会或董事会批准签订的担保合同方为有效。北京高院2008年发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第六条更是明确规定，公司提供担保未履行《公司法》第十六条规定的公司内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。债权人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过错责任。
在2011年福建省中福实业股份有限公司与中国福建国际经济技术合作公司、中国工商银行福州市闽都支行借款担保纠纷一案中，因保证方未出具同意公司为股东担保的股东会决议，最高院最终判决保证合同无效，福建省中福实业股份有限公司对中国福建国际经济技术合作公司的还款义务承担不超过该公司不能清偿部分的二分之一。
在公司为其股东债务担保案件中，笔者对违反《公司法》第16条的担保合同效力持肯定的态度，理由详述如下：
一、《公司法》第16条的规定属于公司股东内部利益平衡规范
1、《公司法》第16条第一款涵盖第二款
第一款首先规定”公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；“，被担保对象为“他人”，这里的他人，与《公司法》法条里多次出现的“他人”应该是同一个概念，即公司以外的法人或自然人；而第二款紧接着规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议”，被担保对象为“公司股东或实际控制人”，属于“他人”的范畴但外延明显缩小。因此，第一款应该是普通条款，第二款是特殊条款，第一款涵盖第二款。就债权人是否承担担保责任而言，如果适用第一款对债权人有利，则不应该强求适用第二款。
2、立法的技术层面分析
根据第一款，如果章程没有规定对外担保的条件，那么公司就无需董事会决议即可对外担保，然而第二款却突破第一款，将“他人”限定为“公司股东或者实际控制人”特定对象后，对外担保必须经过股东会或者股东大会决议。特殊条款如此严格的规定，是为了通过股东会决议的必要形式，加强股东之间就对外担保事宜的内部协调与利益平衡，避免股东之间的权益侵犯。这种规定符合《公司法》是规定各类公司的设立、活动、解散及其他对外关系的总体法律规范，是市场的主体法的立法精神；从立法技术层面分析，《公司法》第16条并不涉及善意第三人保护的考量及相应的补救措施。
3、立法的目的分析
从《公司法》第16条及其相关条款的具体性质、立法背景和宗旨来看，由于1993年《公司法》缺乏此类规定，导致在实践中公司控制股东和公司高管滥用公司资产对外提供许多违法担保，使得公司、中小股东和债权人利益受到了严重的损害与威胁。针对这种惨痛教训，立法机关最终在2005年有针对性地制订了《公司法》第16条及其他相关条款，旨在保障公司对外提供担保时遵循严格的决定程序①。由此可见，立法的目的是为了在公司股东内部设立严格的限制条件，平衡公司内部股东之间的利益，以避免大股东损害小股东的合法权益。这样的内部决策程序设置仅限于股东内部，并不涉及到损害国家利益和社会公共利益的问题。
二、《公司法》第16条属于管理性强制规定。
所谓管理性强制规定，是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。在司法实践中，对于管理性强制性法律规范和效力性强制性法律规范的评价，应遵循以下三个标准：第一，法律、法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理规范。根据以上对于强制性规定的分类标准，我们可以得出《公司法》第十六条应属于管理性强制规定，而非效力性强制性规定。
三、公司债权人对股东会决议没有审查义务
《公司法》16条第一款的适用有一个前置条件，即公司章程是否规定对外担保的条件。公司债权人是否需要审查董事会或则股东会、股东大会决议，也以是否知晓公司章程为前提。公司章程是股东共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章，具有不为外人知晓的私密性，除公检法、律师以外，工商行政管理机关不提供章程的对外查询，债权人无法从公开渠道获知公司章程的具体内容。《公司法》16条第一款作为一般条款，相对于第二款的特殊条款，对债权人具有更广泛的适用性。因此，在无法获知公司章程具体内容的情况下，债权人对是否需要董事会或者股东会、股东大会决议无法审查，不具备审查的前提条件，更不用谈形式审查，或者实质审查了。要求债权人承担审查义务，未免强人所难。
综上所述，《公司法》第16条，作为平衡公司股东内部利益的规范，不属于效力性强制性规定，公司债权人对股东会决议没有审查义务，因此当违反《公司法》16条的规定，没有出具相应股东会或者股东大会决议时，只要公司作为担保人在合同上的署名是真实意思的表示，担保合同就应该有效。
【参考文献】
①胡光宝主编：《〈中华人民共和国公司法〉释义及适用指南》，群众出版社2005年版，第84、475页